张黎黎
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韩某某与董某探望权纠纷案
来源：张黎黎律师
发布时间：2017-08-22
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韩某某与董某探望权纠纷案
【关键词】 民事 婚内探望权 监护权 亲权 司法救济
【裁判要点】
“婚内探望权”纠纷可以寻求司法救济途径解决，法院应当进行实质审理，视情况予以考量。婚内夫妻双方分居单方抚养孩子，不影响双方均为子女法定监护人的平等地位。不直接抚养孩子的一方基于抚养权监护权等亲权同样有权利和义务探视孩子。
【相关法条】
《中华人民共和国婚姻法》第十三条、第二十一条、第三十八条
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项
【基本案情】
原告（二审上诉人）：韩某某。
被告（二审被上诉人）：董某。
韩某某诉称：其与董某系夫妻。2011年4月，董莹未经韩跟谋同意将孩子韩小某带走，其去探望韩小某时，董莹及董莹的父亲拒绝并阻碍韩跟谋探望，完全漠视并剥夺自己的抚养权利。故要求依法判令韩跟谋有权探望韩小某，董莹应予以配合。
董莹辩称：韩跟谋与董莹尚未办理离婚手续，仍属于夫妻关系，因此，认为韩跟谋的诉讼请求没有法律依据，请求人民法院依法驳回韩跟谋的诉讼请求。
经审理查明：韩跟谋、董莹于2008年2月27日登记结婚，同年11月19日生一女韩小某现随董莹生活。因家庭生活等原因双方产生矛盾，董莹于2011年4月带孩子回娘家居住与韩跟谋分居至今。董莹曾诉至法院要求与韩跟谋离婚未果。2011年7月6日韩跟谋诉至法院，要求依法判令其有权探望韩小某，董莹应予以配合。
【裁判结果】
一审法院于2011年8月15日作出民事判决，驳回原告韩跟谋要求依法判令其有权探望韩小某，董莹应予以配合之诉讼请求。宣判后，韩跟谋提出上诉。二审法院于2011年11月28日作出民事判决，撤销一审判决；并判决自2011年12月份起，韩跟谋每月探望孩子韩小某两次(时间为每月第一个星期六和第三个星期六)，韩跟谋探望孩子时，董莹应予协助。
【裁判理由】
二审法院裁判认为：夫妻分居后，对子女的抚养应从有利于子女健康成长的角度出发，由夫妻双方共同协商。协商不成的，由人民法院根据当事人及子女的实际情况来决定。抚养权作为一种亲权，是父母对其子女的一项人身权利，当然包括分居期间不直接抚养孩子的一方探视子女的权利。直接抚养子女的一方有义务保障子女的健康成长，另一方有义务承担子女的生活和教育费用。不直接抚养子女的一方有探望子女的权利，另一方有协助的义务。韩跟谋、董莹系夫妻关系，双方并未离婚，婚姻关系仍然存在，只是分居而已，两人均为韩小某的法定监护人，故韩跟谋对其仍有法定的监护抚养义务，其当然享有抚养、探望韩小某的权利，这是法定监护人行使抚养权的体现。因此，韩跟谋起诉要求其有探望韩小某的权利，应予支持。现董莹拒绝韩跟谋探望其女儿韩小某，并不利于韩小某的健康成长，原审法院判决驳回韩跟谋之诉讼请求不妥。
【案例注解】
本案争议焦点在于夫妻关系存续期间，不直接抚养孩子的一方（如在分居期间）是否有探视子女的权利。依照我国现行《婚姻法》及相关司法解释，探望权是夫妻婚姻关系解除后行使的权利，对于夫妻婚姻关系存续期间，一方能否向另一方主张探视权的行使，法律尚无明确规定。在此情形下，对于韩跟谋能否通过司法途径请求行使对于子女的探视权，出现了不同观点。一种观点认为，本案中韩跟谋、董莹仍系夫妻关系，此种情形下案件并不满足《婚姻法》第三十八条规定的适用条件，也即并不享有《婚姻法》所规定的探望权，故韩跟谋的诉请无法律依据。韩跟谋只能采取与妻子董莹协商的方式解决。如协商不成，韩跟谋可以在解除婚姻关系后，依法行使探视权。本案一审法院西安市莲湖区法院采纳了这一种观点，认为原告现要求依法判令其有权探望韩小某、被告应予以配合无法律依据。判决驳回原告诉讼请求，案件受理费由原告减半负担。
另一种观点认为，本案虽不适用《中华人民共和国婚姻法》第三十八条有关离婚后探视权的规定，但根据《中华人民共和国婚姻法》第十三条、第二十一条规定，婚姻存续期间，夫妻双方地位平等，均对孩子有抚养的义务。韩跟谋作为孩子合法的监护人理应有权利和义务探视孩子，这是一个完整家庭框架下“亲权”法律关系的最基本体现。妻子董莹无正当理由拒绝并阻碍丈夫韩跟谋看望孩子的行为于法有悖，于情于理也说不通。本案二审法院采纳了第二种观点，以“亲权”为理论背景，以监护权、抚养权为法律依据，认为抚养权作为一种亲权，是父母对其子女的一项人身权利，当然包括分居期间不直接抚养孩子的一方探视子女的权利，从而支持了韩跟谋的诉请。二审法院最终对此案进行实体审理，确认不与子女同居方的探望权，保障了亲权人的基本权利，符合子女的最大利益。
这一案例的指导价值在于：
第一，现实中由于家庭矛盾分居、工作两地分居、外出打工分居等情形导致的不让见孩子、所谓一方侵害另一方对子女的婚内“探视权”的问题已成较为普遍多见的纠纷和矛盾焦点，甚至处理不好会引发更多较为剧烈的纠纷。而在实在法上婚内“探视权”还存在某种程度的空白和争议，司法实践中对此还有不同看法和认识。本案就属于其中比较典型的，以上从法律依据、法理、情理等方面的的论述对同类案件的审判具有指导意义。
第二，本案具有裁判原则和裁判方法上的指导意义。（1）穷尽法律规则，方得适用法律原则。此为保证法律确定性和一致性的裁判原则之一。由此推之，对法理（如本案中的亲权概念和法律关系的运用）等非正式法源的运用，更在穷尽法律规则之后。故本案二审法院以婚姻法第13条、第21条为法律依据（得出夫妻双方对孩子均平等享有监护权和抚养权，进而引出婚内探视权），以亲权为理论背景的说理，恰当精准的遵守了以上裁判原则。（2）丰富多变的生活与法律规范原则性、概括性之间的矛盾解决，以及其他原由都要求司法人员不是机械地适用法律，而是需借助法律解释包括法官解释、法律推理和法律论证等方法去适用法律。本案二审法院在法律推理、法官解释（不同于司法解释）中的法律选择和扩张解释等方面的努力，具体显示了裁判方法上的指导意义。
第三，本案还有一定的司法改革意义和社会意义。本案二审法院撤销了一审法院的民事判决（一审法院认为，一审原告关于婚内探视权的主张没有法律依据，判决驳回原告诉讼请求）。二审法院是在婚姻法关于夫妻双方平等的抚养权、监护权的有关法律依据下，纳入婚内分居时对孩子的探视权，而纳入的法律论证和推理又包括了亲权概念、完整的家庭框架下亲权法律关系的内容等非正式法源。如此，具有一定的司法改革意义和社会意义：（1） 既保证了法律的一致性和确定性，同时又实现了司法确定性下的某种灵动，法官适当的自由裁量、适当的能动司法，从而更好的完成司法的从解决纠纷到实现司法正义、形成司法解释司法政策等司法的制度功能。以及推动相应的司法独立和司法责任的建设。这些都是目前司法改革的重要问题。（2) 我国司法制度并未明确建立“不得拒绝裁判”的制度，但法学界和国外立法例已对“不得拒绝裁判”制度的合理性和合法性取得较为一致的认识。故这也是司法改革的应有内容。如此，可以弥补立法空隙、体现法律精神，并使国家公力救济、公民诉权的实现得到更充分的保证。更好的实现法律效果和社会效果的统一。
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